El próximo día 9 de marzo de 2018 entrará en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Esta norma no sólo supone la derogación del Texto Refundido de la Ley de Contratos Públicos, sino también un cambio normativo importante en la contratación con la Administración pública.
A continuación, expondremos cuáles son las principales novedades de dicha norma.
La generalización de la contratación electrónica.
Una de las principales novedades es la consolidación del uso de la contratación electrónica en todas las fases del procedimiento, en consonancia con el principio de digitalización de las relaciones entre la Administración pública y los interesados que ha consagrado la Ley 39/2015, de 2 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En esta línea, se exigirá la declaración responsable como requisito para contratar, la cual se ajusta al formulario europeo único.
Los cambios en los contratos típicos.
Asimismo, se ha producido una reordenación de los contratos típicos. Si bien se mantiene la concesión de obra pública, el contrato de gestión de servicios públicos (en sus cuatro subtipos de concesión, concierto, sociedad de economía mixta y gestión interesada) ha sido sustituido por la concesión de servicios.
Desaparece también el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
El nuevo recurso especial en materia de contratación.
La nueva norma ha suprimido la cuestión de nulidad, aunque sus causas pueden hacerse valer a través del recurso especial de materia de contratación.
Asimismo, se refuerza el recurso especial en materia de contratación ampliando su ámbito de aplicación, pues se reducen las cuantías que dan acceso al recurso y se amplían las actuaciones susceptibles del mismo.
Por último, se habilita a los Ayuntamientos de gran población para que creen un órgano especializado con competencia para resolver estos recursos.
Las novedades relativas a las uniones temporales de empresa.
Se incluyen diversas novedades en relación a la regulación aplicable a las uniones temporales de empresa, especialmente en relación a las modificaciones en la composición de las mismas, a las operaciones de fusión, escisión o transmisión de rama de actividad y al concurso de acreedores.
Las novedades en materia de prohibiciones de contratar.
Otra cuestión a tener en cuenta es la nueva regulación de las prohibiciones de contratar- Las principales novedades son las siguientes:
- Antes de la reforma operada se consideraba una prohibición de contratar haber sido sancionado con carácter firme por la comisión de una infracción grave en materia de “disciplina de mercado”. Tras la reforma, se sustituyó la anterior referencia por la de “falseamiento de la competencia”, y ahora el texto recoge ambas categorías.
- En cuanto a la prohibición por haber sido sancionado con carácter firme por la comisión de infracciones muy graves en materia medioambiental, se sustituye el listado cerrado de normas ambientales cuya infracción podía dar lugar a la prohibición, por la siguiente referencia abierta: “por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente”.
- La prohibición de contratar por hallarse declaro en concurso de acreedores resultará aplicable salvo que haya adquirido eficacia un convenio “o se haya iniciado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos”.
- Asimismo, la Ley introduce una nueva causa de prohibición de contratar para las empresas de más de 250 trabajadores que no cuenten con un plan de igualdad conforme a los dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de hombres y mujeres.
- Por último, se incorporas las llamadas self-cleaning measures, es decir, la posibilidad de no declarar las prohibiciones de contratar si se acredita el pago o compromiso de pagos de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa, y la adopción de medidas técnicas, organizativas o de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones.
Las consultas preliminares de mercado.
El artículo 115 de la Ley introduce la posibilidad de que, antes de la licitación, los órganos de contratación realicen estudios de mercado o dirijan consultas a los operadores económicos que estén en activos en el sector.
Los nuevos procedimientos de contratación.
La Ley incorpora tres nuevos tipos de contrato en cuanto a los procedimientos de adjudicaciones: el procedimiento abierto simplificado (contratos de obra, suministros y servicios), el procedimiento de asociación para la innovación (casos en los que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores) y el procedimiento de licitación con negociación.
Por su parte, en los contratos menores, se rebajan las cantidades para considerarlos como tal, pasando a serlos aquellos con un valor inferior a 15.000 euros para suministros y servicios, e inferior a 40.000 euros, para obras.
La nueva regulación de las modificaciones contractuales.
La Ley mantiene la distinción entre modificaciones previstas en el pliego y modificaciones no previstas. Las primeras aumentan en requisitos, de manera que, además de cumplir el resto de prescripciones del artículo 204, las modificaciones no podrán superar el 20% del precio inicial, introducir nuevos precios unitarios no previstos ni alterar la naturaleza global del contrato.
En cuanto a las modificaciones no previstas en los pliegos y aquellas que, aun estándolo, superen los límites indicados deberán ajustarse a unas nuevas reglas que flexibilizan las introducidas en 2011 por la Ley de Economía Sostenible. Estas modificaciones deberán limitarse a introducir las variaciones indispensables para responder a la causa objetiva que las haga necesarias, debiendo constar acreditada la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos:
- la necesidad de añadir prestaciones siempre que no sea posible cambiar de contratista por razones de tipo económico o técnico, y que la modificación no supere el 50% del precio inicial (IVA incluido).
- la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de la licitación siempre que las modificaciones no hubieran podido ser previstas por una Administración diligente, que no superen en conjunto o aisladamente con otras modificaciones imprevistas, el 50% del precio inicial (IVA incluido) y no alteren la naturaleza global del contrato.
- que la modificación no tenga carácter sustancial.
Las novedades en materia de sucesión del empresario y cesión del contrato.
Otra novedad importante es que la nueva Ley exige que la posibilidad de cesión esté prevista en los pliegos como opción inequívoca, puesto que, en caso contrario, no será posible aplicarla.
También se prevé expresamente la necesidad de que la empresa resultante comunique al órgano de contratación la circunstancia que se ha producido y que ha conllevado la sucesión, y que la garantía aportada por la primera adjudicataria conserve su vigencia hasta que sea sustituida.
Por último, en las fases concursales, también se prevé que, si se ha previsto en los pliegos, el acreedor pueda, en cualquier momento, solicitar la cesión de la concesión a favor de un tercero si acredita su inviabilidad (presente o futura) y siempre que este tercero cumpla los demás requisitos.
Las novedades en materia de subcontratación.
La nueva ley elimina el límite porcentual a los subcontratistas siendo que, a partir de ahora, la norma general será la de subcontratar con los límites que se establezcan en el pliego, el cual, en ningún caso, pueden suponer una restricción efectiva de la competencia.
La participación de las pymes.
Una de las principales novedades para favorecer la participación de pymes en procesos de adjudicación públicas es la división en lote de los contratos. El Estado reducirá el importe de los contratos menores, pasando de 50.000 a 40.000 euros las obras, y de 18.000 a 15.000 euros los suministros y servicios. Junto a estas novedades, se apostará por simplificar el procedimiento previo a la licitación y la documentación a aportar.
Otro de los beneficios que tendrá para las pymes es la posibilidad que tendrán los licitadores, siempre que se establezca en los pliego de condiciones de los procesos de adjudicación, de pagar directamente las facturas de los subcontratistas, “con el fin de evitar la lacra de la morosidad” que padecen los organismos públicos, como reconoce la propia normativa en su articulado.
La transparencia
Las administraciones públicas están obligadas a publicar todos los trámites que formen parte del proceso de contratación: el documento, sus modificaciones, cesiones, las actas de valoración de las ofertas o los expedientes previos de preparación. Estos registros serán abiertos y públicos, en favor de la transparencia.