La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia número 124/2021, de fecha 3 de febrero de 2021, resuelve recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social, en relación a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores sobre la exoneración de responsabilidad solidaria de la empresa contratista principal respecto de las deudas de las empresas contratistas o subcontratistas derivada de la certificación negativa de deudas con la Seguridad Social.
Así, de conformidad con el apartado primero de dicho precepto, cuando una empresa subcontrata la realización de obra o servicios, la empresa principal deberá de comprobar que los contratistas se encuentran al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, a través de la solicitud de una certificación negativa por descubiertos emitida por la Tesorería General de la Seguridad Social, que debe emitirla en el plazo improrrogable de treinta días. Una vez transcurrido dicho plazo sin haberse emitido el referido certificado, la empresa no deberá de hacerse cargo de las deudas de la contratista, quedando, por tanto, exonerada. Este efecto liberatorio tiene su fundamento en que la inactividad de la Tesorería General de la Seguridad Social deja a la empresa sin una información que le permitiría reaccionar para evitar tal responsabilidad.
En el apartado segundo del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores se prevé que las deudas que la empresa contratista pudiera tener con la Seguridad Social y que surjan durante la vigencia de la contrata deberán de ser satisfechas solidariamente por la empresa principal durante los tres años siguientes a la terminación del contrato. Así, dice literalmente la sentencia que “la responsabilidad solidaria del empresario principal se ciñe a los descubiertos generados por el contratista o subcontratista durante el tiempo que dure la relación contractual, y es una responsabilidad que se le podrá exigir hasta tres años después de terminar el encargo”.
Sin embargo, la controversia ahora resuelta por el Tribunal Supremo se genera con respecto a las deudas de la empresa contratista con la Seguridad Social que puedan surgir durante el tiempo de vigencia de la contrata. El Tribunal Supremo considera que, con carácter general, la emisión de certificados negativos emitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social no exonera a la empresa principal de la responsabilidad solidaria salvo que pudiera deducirse que dicho organismo emitió un certificado por descubiertos injustificadamente erróneo o inexacto pese a estar en condiciones de saber que existía una deuda.
Por tanto, esta interpretación del Tribunal Supremo supone que la Administración podrá reclamar solidariamente a la empresa principal y a la contratista las deudas que esta última haya contraído con la Seguridad Social durante la vigencia de la contrata, a pesar de haberse obtenido el oportuno certificado negativo por descubiertos. La Sala concluye que solo el certificado negativo por descubiertos previo al inicio de la actividad de la empresa contratista puede liberar de responsabilidad a la contratista principal y tan solo respecto de las deudas anteriores a la contrata.
Por ello, las contratistas principales deberán adoptar nuevos instrumentos que les permitan verificar el cumplimiento de las obligaciones en materia de Seguridad Social por parte de las empresas contratistas y subcontratistas, además de regular adecuadamente las consecuencias de una eventual reclamación de responsabilidad solidaria.